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论文导读:

摘要:本文采用实证与理论研究相结合的方式,意在探讨法官在裁判案件时寻找相对准确的法律依据的方法。本课题的研究意义在于,通过辨析法律发现方法,寻找适用于裁判案件的准确的法律,增强案件审判的权威性和准确性,同时使法律的确定性得到巩固,能够增强司法机关的公信力,有利于培养公民的法律信仰,促进法治社会的建设。木文的创新点在于,本文提出了在司法裁判的过程中,法律发现反对创造的规则。法律治国已经成为当下中国的主流话语之。2011年,全国人大常委会委员长宣布中国特色社会主义法律体系己经建成。我国的立法逐渐完备,但司法的建设却脚步缓慢。随着我因公民的法律意识不断提高,以往发生纠纷人们往往求助政府,而现在则选择诉诸法律。这就出现了公民对司法秩序的渴求与司法自身发展缓慢的差距与矛盾。而对繁杂的法律条文及偶尔出现的法律模糊与法律冲突,甚至是法律空白,法官往往显得力不从心。司法裁判对于裁判者的裁判技艺要求越来越高,如何在繁杂的法律条文中一睹针对个案的法律规范的“芳容”,这应是司法裁判者始终要思考的问题。按照司法三段论的推理,司法过程应当包括认定案件事实、寻找针对个案的法律及将所找到的相关的法律运用到具体的个案当中。而寻找针对个案的法律即为法律发现。研究法律发现的规则首先要确定法律发现与规则的含义。对于法律发现学说的研究,目前德国较为成熟,国内仅近几年才开始。尽管对法律发现的含义存在争议,但是国内学界也形成了几种较为主流的观点,木文采纳的观点是法律发现即裁判者在裁判案件时寻找裁判依据的过程。《语言大典》对规则的定义为支配行动或约束行为的准则或法规。结合此二者的含义,法律发现的规则即为司法裁判者在裁判过程中所需遵循的准则。法律发现要在法律渊源中进行,法律渊源对于法律发现具有重要意义。我们应当在什么样的法律渊源中发现法律规则,同时也应当思考在法律发现过程中是否要考虑 道德、正义观念、社会政策等因素。司法裁判者应当遵循在的制定法中发现法律的规则,法律发现过程中只有先从制定法中发现法律才能确保法的安定性利益,针对个案,在存在制定法的情况下,我们不能允许法律发现在非制定法中进行。在制定法中进行法律发现,要求我们遵循两个规则,首先是遵循宪法至上规则,其次是体系规则发现。具体而言,法律发现过程中,司法裁判者需要从宪法的角度来理解法律,宪法应当是判断法律文件是否有效的依据。另外,司法裁判个案进行法律发现时,往往会遇到有宪法规定,却无法律规定的情况,此时我们能否直接适用宪法来裁判案件,这也是我们遵循宪法至上规则所应思考的问题。体系规则则要求司法裁判者准确把握法律文本的总分结构,能够识别法律条款适用的先后顺序,尽可能发现积极要件和消极要件,并且排除与个案事实的构成要件无对应性的规范,关注条款之间的结合。此外,何时能在非制定法中发现法律的规则。我们应当遵循严格的法治主义,只有符合严格的条件才能在非制定法中发现法律,对此,中西方的学者有过较多的论述。法律发现规则的一个重要理论规则是反对创造规则。裁判者在司法裁判的过程中应当尊重法律,忠实于法律文本,不应当随意做出解释,甚至动辄以法律文件存在法律漏洞为由进行的续造。我们应当对法治保有我们的信仰,甘愿为法治的实现做出一定的牺牲。如果不得已非要进行法的续造,也须在符合严格的条件下才能进行,但是在法的续造之前,我们当思而又思,因为这直接威胁到法律的安定性利益,关乎司法安危,关乎法治的命运。对国外法律发现规则的比较法考察,我们对其发现法律的方法及理念进行借鉴。西方的法律发现主义倡导严格法治与在司法裁判过程中严密的形式逻辑推导,它反对法律工具主义,认为在司法裁判过程中不应当过多的考虑道德、社会政策等因素。进一步对我国的法律发现规则进行“器物”、“制度”、“观念”上的思考,我国司法裁判者的职业能力有待提高,我国的司法制度有待完善,我国的法治观念出了问题,我们应当遵循严格的法治主义。最后,法律发现是法律方法的重要组成部分之一,是司法过程的首要环节,其对法治的发展具有重要的理论意义与实践意义。法律人应当努力提高自己的法律发现的理论能力与实践技能,始终克己勤勉,认真对待每一次权利与义务的交锋。 关键词:法律渊源 法律发现 规则 法律方法
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  • 中文摘要8-10
  • ABSTRACT10-12
  • 引言:问题的提出12-13
  • 一、何为法律发现规则13-19
  • (一) 对“法律发现”与“规则”之含义的厘清13-15
  • (二) 法律发现规则之含义界定15
  • (三) 在法律渊源中发现法律的规则15-19
  • 1、法律渊源之概述16-17
  • 2、在法律渊源中发现法律17-19
  • 二、法律发现的实践规则——在制定法中发现法律的规则19-30
  • (一) 宪法至上规则19-25
  • (二) 体系规则25-28
  • (三) 在非制定法中发现法律的规则28-30
  • 三、法律发现的理论规则——反对创造规则30-37
  • (一) “洞穴探索案”之反思30-31
  • (二) 法律发现为何反对创造31-36
  • 1、对法律的忠诚与尊重32-35
  • 2、对法治的憧憬与信仰35-36
  • (三 法的续造与反对创造之间的界限36-37
  • 四、法律发现规则的比较法考察37-41
  • (一) 两 系寻找裁判依据遵循规则的比较分析——方法角度37-39
  • (二) 法律形式主义与法治之殇——理念角度39-41
  • 1、法律形式主义概说39-40
  • 2、法律形式主义的理论内涵40
  • 3、经典形式主义司法方法论之内容40-41
  • 五、我国法律发现规则的再思考41-48
  • (一) 器物思考42-44
  • (二) 制度思考44-45
  • (三) 观念思考45-48
  • 1、我国法治观念出了什么问题45-47
  • 2、遵循严格法治主义47-48
  • 结语48-50
  • 参考文献50-53
  • 致谢53-54
  • 学位论文评阅及答辩情况表54